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浅析商品房买卖之“电商费”风险

       我们在投后监管的过程中,经常会发现,一些开发商要求购房者在购买商品房时,支付一笔名为“电商费”的费用。那么“电商费”究竟是什么,“电商费”的法律地位,以及涉及的操作风险如何?笔者就多年投后管理实务经验做以下浅析。



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定义和表现形式

房地产业内所谓的“电商费”,约定俗成,实际上是依附于商品房交易而产生的合同价内或者合同价外的费用,且这部分费用会作为佣金支付给营销代理机构,其本质还是房款的一部分。表现形式有“渠道费”、“会员费”、“团购费”、“平台费”、“指标费”等。比如“团购费”,开发商为促进房屋去化,完成业绩指标,与某个电商营销代理机构合作,推出团购项目,客户参与团购,可以享受团购价,客户“付3万抵8万”,“付5万抵10万”来收取3万,或者5万的“电商费”。客户成交后,这部分收取的“电商费”将直接作为佣金支付给电商营销机构,有结余的,开发商则会参与结余“电商费”的利润分配。


“电商费”法律地位

“电商费”的法律性质如何,他的收取是否有法律法规作为依据?目前商品房销售涉及的法律法规主要有《商品房销售明码标价规定》、《商品房销售管理办法》、《房地产经纪管理办法》以及其他相关政策和法律文件。在2016年, 国家住建部,发布的《建房[2016]223号》《住房和城乡建设部关于进一步规范房地产开发企业经营行为维护房地产市场秩序的通知》中的第二条第六款中就明确规定,商品房销售需明码标价,不得在标价之外加价出售房屋或者收取未标明的费用。同时《建房[2016]223号》要求各省、自治区住房城乡建设厅,直辖市建委、房地局对辖区房地产不正当经营行为要严厉查处,及时移交有关部门依法处理。涉嫌犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任,积极引导房地产开发企业规范经营和销售。

在《建房[2016]223号》文指导下,各个地方政府亦出台了相关规定,如:

浙江省住房和城乡建设厅发布的《关于进一步规范商品房委托销售行为的通知》第二条规定,房地产承销机构及其人员代理销售商品房时,应向购房人表明身份,不得以提供居间服务等名义变相收取由开发企业支付的佣金以外的“电商费”、“服务费”、“咨询费”等价外费用。
上海市发布的《上海市关于加强商品住房及其附属地下车库(位)等设施销售监管的通知》第一条规定,除房屋和车库(位)等附属设施价款外,房地产开发企业和其他单位、个人不得向购房人收取电商费、团购费、茶水费等其他任何价款或费用,不得以捆绑搭售或者附加条件等限定方式,使购房人接受商品或者服务价格。

其他地方住建局在《建房[2016]223号》文指导下,也陆续出台了规范房地产经营和销售的相关规定。这些管理规定,均不同程度的要求开发商严格执行商品房销售价格备案制度,不得高于备案价格进行销售,且不得以团购费、诚意金、指标费等名义收取商品房买卖合同价款以外的费用。如果违法违规操作,市场监管部门将依法依规从严查处。

因此从法律地位来讲,“电商费”本身是不合法不合规的。但由于在商品房售卖过程中,“电商费”操作所带来的效果是直观的,在不出险的情况下是有利于各方的,所以“电商费”处于商品房买卖的灰色地带,在实务中被各方推崇。


风险解析和建议

1、“电商费”违法虚假宣传风险
电商公司和开发商在合作过程中,为了吸引客户,拓宽客户渠道,有时候会做一些过度、虚假的宣传。而如果购房者购房后,发现之前宣传承诺的内容没有兑现,就会进行投诉或者起诉,要求电商公司和开发商承担赔偿责任。根据《民法典》第一百六十七条规定,“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。”因此从法律上讲,购房者是完全可能要求开发商承担连带责任的。另外“电商费”签订协议和收取资金的过程中,需要注意的是“电商费”模式本身的违法风险,如果开发商置风险于不顾,坚持违规操作,那么有可能面临的是市场监管部门的从严处理。
对于此类情况,从投后管理的角度分析,笔者建议资方可以协商项目公司在跟第三方电商公司签订的电商协议中约定,由电商公司完全主导“电商费”操作,相关的民事责任和行政处罚由电商公司承担;或者开发商遭受相关损失和处罚的,由电商公司给予承担相应损失或罚款,达到风险转移的效果。
2.“电商费”返还纠纷诉讼风险
在实操过程中,“电商费”的收取主体不一,收取主体可能是开发商,也有可能是具备房产销售资质的中介机构,也有可能是无房屋销售资质的其他第三方。收取的主体不一样,收取的名目不一样,都会影响到“电商费”诉讼纠纷案件的裁定。
如在购房者退房,要求开发商解除商品房买卖合同退还“电商费”的诉讼中,一旦合同确要解除,购房者会要求开发商退还交纳的所有房款,其中就包含价外的“电商费”。此时,开发商与中介机构哪一方是退还主体?这二者之间是否需承担连带返还责任?在此类诉讼案件中,开发商可以抗辩的理由主要有三个:第一,这部分“电商费”款项性质并非房款,而是居间服务费;第二、款项并非开发商收取,是第三方收取,退款应由第三方承担;第三、“电商费”对应的佣金已经支付给第三方机构。而第三方中介机构的抗辩理由主要有:我们与购房者无直接合同关系,“电商费”款项性质是购房款,“电商费”中分配的佣金是房款中的一部分;款项性质是居间服务费,已提供了居间服务,服务已达成。
我们从开发商和第三方的抗辩理由,和一些现实的法院宣判案例可以看出,“电商费”签订协议的主体不一样,收取的名目不一样,收款的主体不一样,都会影响到“电商费”诉讼纠纷案件的裁定。
3.“电商费”的利益分配风险
在资方对地产项目进行投资时,前期股权投资协议或者债权收购重组相关协议签订过程中,资方往往不了解项目销售细节情况,对于“电商费”的风险控制也容易忽略。
比如一些股权合作开发的项目,如果不就电商费作提前约定,非操盘方可能会产生无法享受“电商费”收益的风险。以成都市某合作开发项目为例,A公司与B公司约定共同开发该项目,共同出资,同股同权,其中由A公司负责营销操盘,但在项目销售过程中A公司启用了收取“电商费”模式,额外向每户收取了5万元“电商费”,之后B公司发现后,要求均分“电商费”收益,但是A公司却以“电商费”已经全部用于了营销开支为由拒绝分配“电商费”收益,并且拒绝提供“电商费”的支出明细。而B公司又碍于“电商费”的违法性,灰色特点,不敢也不愿通过诉讼等方式主张股东的分配权利,在“电商费”的分配处置问题上束手束脚,陷入了被动。
又比如债权投资标的中,有的项目为当地政府限价项目,开发商需要通过“电商费”、或者捆绑车位销售等形式,突破限价才能盈利。那么这个“电商费”的资金池将有大量的房款沉淀。如果债权投资方不就“电商费”作提前约定,那么事后就比较被动。债权方在话语权较小的情况下,这部分资金将无法顺利的用于债权和利息的兑付。并且碍于灰色性质,对“电商费”的处置资方就容易陷入妥协的局面。
对于此类情况,笔者建议资方可以在签订债权或股权投资协议前就约定,受监管资金为房源所产生的所有资金,包含所谓的“电商费”,同时约定好“电商费”收益的分配方式,并要求收取的“电商费”应进入双方共管的独立账户中,纳入监管,以便于后期收益分配的执行。


投后监管观点

“电商费”虽然存在政策和法律上的违规风险,但它有着营销费用成本转移、突破政府限价、拓客获客渠道、提升去化等诸多好处,且操作性较强,所以在实务中,地产项目多愿意同营销代理机构展开“电商费”方面的合作,这也给投后管理带来了监管风险。“电商费”是依附于商品房而产生的合同价内或者合同价外费用,这部分费用在合同价内或者合同价外作为佣金支付给营销代理机构,其本质还是房款的一部分。而投后管理对标的资产的销售管理,强调的是房源所有的收入资金要纳入监管,所以从投后监管的角度来讲,“电商费”是应该纳入监管的。笔者建议资方对营销机构收取“电商费”用的账户进行监管,保管此账户最高支付权限盾,定期对账,涉及此账户的每一笔佣金费用的支付,均需提前报送请佣业绩明细表。在监管方和资方审核业绩,确认应付佣金金额后再进行支付。如果监管项目为“限价项目”,开发商准备以“电商费”的形式突破限价,那么“电商费”的账户资金体量较大,这种情况下我们建议资方可以提前跟开发商沟通好“电商费”账户资金的利益分配,在扣除营销代理机构佣金后,剩余沉淀资金按比例归集直接用于投资利息和本金。

最后,笔者想强调的是,“电商费”始终属于违法操作,处于法律的灰色地带,资方和第三方监管机构均不宜直接卷入其中。我们立足于监管,建议资方向项目方充分提示“电商费”的不合规风险,以及由此有可能带来的大量诉讼纠纷和行政处罚风险。如果项目方仍坚持采取“电商费”销售手段的,我们建议资方要求项目方,要在各个阶段自行注意“电商费”的法律风险,在相应的合同中进行风险控制,对收取主体、名目、协议样本等做到有效的事前控制。防止后续此类诉讼案件集中爆发,形成舆论,被政府重点“关注”,进而影响项目的正常开发,影响到资方投资本金和利息的正常兑付。


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